Des centaines des brevets pour chaque smartphone

Les produits grands publics utilisent parfois plusieurs centaines de brevets qui, bien évidemment, se retrouvent dans le prix final du produit. L’idée de départ était donc de donner aux fabricants une porte d’entrée unique pour une technique donnée. Le fabricant achetait un panier de licences sans avoir à négocier de multiples contrats avec de multiples interlocuteurs, et diminuait son risque juridique d’enfreindre un brevet particulier dans le domaine concerné.
C’est ainsi que les promoteurs de cette technique ont présenté les choses au DOJ (département de justice) américain. En effet comme toute entente, les patent pools sont théoriquement interdits par les lois américaines. Chaque Patent Pool doit donc obtenir une dérogation spécifique et doit s’engager à suivre une charte établie en commun avec la justice. Quatre directives doivent être respectées :

  • Les brevets doivent être valides et exécutoires ;

  • Le consortium ne doit pas agréger des technologies concurrentielles et leur fixer un prix global.
  • Un expert indépendant doit déterminer si les brevets sont essentiels
  • Le consortium ne doit pas désavantager les concurrents ou faciliter les collusions.

L’affaire MPEG LA

Mais rapidement les Patent Pools constitués se sont écartés de ces directives et des buts initialement poursuivis.
L’exemple qui suscite la plus importante polémique est celui de MPEG LA (acronyme de Motion Picture Expert Group et de Licensing Administrator), le consortium de brevets constitué en 1996 autour des techniques de compression audio et vidéo. Son statut de Patent pool lui a été accordé par le DOJ malgré des réserves importantes des experts et savants qui y voyaient un énorme potentiel anticoncurrentiel.
Aujourd’hui les médias américains se font le relais de la polémique et des conflits générés par ce pool. MPEG LA est accusé de bloquer l’innovation, de facturer des royalties élevées pour des brevets qui sont proches ou même au delà de leur période d’expiration. Le consortium est aussi accusé d’avoir fait évoluer sa politique de licence sans la supervision d’experts indépendants. Le plus incroyable est que MPEG LA a été jusqu’à contester des innovations venant de certains de ses membres. Ainsi Google, développeur et soutien du format multimédia WebM a-t-il subi les menaces de MPEG LA car le WebM utilise les formats libres VP8 pour la vidéo et Vorbis pour le son, en concurrence avec le format propriétaire H264 de MPEG LA.


Blocage de l’innovation et royalties indues

D’une manière générale les Patent Pools sont en train de déraper gravement et sont accusés de plusieurs maux que l’on peut résumer ainsi :
L’impossibilité pour de nouveaux entrants, principalement des startup innovantes ou des compagnies issues des pays émergents, de pénétrer le marché et d’innover à leur tour car les Patent Pools ne licencient pas leurs brevets à des conditions « honnêtes, raisonnables et non discriminatoires » (FRAND terms : fair, reasonable and non-discriminatory terms).
Un abus de position dominante. Les Patent Pools sont si puissants qu’ils peuvent facilement intimider n’importe quelle société innovante et lui interdire l’exploitation d’une invention sous la simple menace d’un interminable et couteux procès.
Des pratiques de vente liée - les fabricants sont obligés d’acheter des licences pour des packs de brevets dont certains n’ont pas de rapport avec les techniques qu’ils exploitent.
Une non dégressivité des prix. Les licences pour des packs de brevets ne tiennent pas compte de la baisse de prix qui accompagne normalement la fin de vie d’un brevet.


Quand la réglementation crée des monopoles, donc du désordre

Je m’empresse de préciser que les notions d’abus de position dominante et de vente liée sont des infractions totalement fictives dans un marché libre, puisque ces pratiques facilitent l’entrée de nouveaux concurrents. Mais les brevets ne sont pas des produits comme les autres attendu qu’ils sont, par définition, des monopoles garantis par la coercition étatique. Le fait pour un pool de surfacturer un brevet ou de le lier à un autre ne permettra donc pas à des concurrents de vendre les mêmes brevets moins cher et séparément. Le seul moyen de concurrencer le pool sera de développer des technologies totalement alternatives, ce qui dans le domaine des télécoms ou des codecs vidéos demande des moyens titanesques, et sans aucune garantie de ne pas se voir accuser d’empiéter sur la supposée « propriété intellectuelle » d’un tiers.

Cet invraisemblable sac de nœuds est donc bien la conséquence directe de la réglementation actuelle. Face à cette situation il existe deux alternatives : augmenter la réglementation, les contrôles et les fonctionnaires qui vont avec, ou bien, constater l’échec et l’instabilité du principe même des brevets et dérèglementer pour mieux réguler. C’est évidemment la première solution que préconise Hosuk Lee-Makiyama, directeur de l’European Centre for International Political Economy (Ecipe) ainsi que l’administration européenne en général. De la même manière, aux États Unis des observateurs redoutent que l’administration Obama utilise le comportement peu scrupuleux de consortiums comme MPEG LA pour augmenter la législation et les contrôles.

Le plus drôle, ou le plus tragique dans cette affaire c’est que les désordres liés aux patent pools viendront probablement renforcer l’idée que l’administration fait du bon travail en combattant les ventes liées et l’abus de position dominante, alors qu’elle est la source même du problème.

Une autre solution consisterait à réduire drastiquement la durée de validité des brevets ce qui fragiliserait ces consortiums nuisibles. A la vitesse où vont les développements et la technologie, dix ans de validité des brevets seraient bien suffisant pour amortir des frais de recherche sans trop nuire à la concurrence.

(1) Google, pas seulement victime
Google n'est d'ailleurs pas en reste, accusé de pratiques anticoncurrentielle par la commission européenne à propos du procès que Motorola Mobility (détenu par Google) a intenté à Apple en Allemagne. Motorola Mobility détient les « standard essential patents » (SEPs) de téléphonie mobile qui sont inextricablement liés au standard 3G.